El Departamento de Justicia promociona esfuerzos de aplicación revitalizados

La recesión mundial en los juicios corporativos, iniciada durante la administración Trump, parece estar llegando a su fin. A pesar de un comienzo lento por parte de los fiscales de la administración Biden, los funcionarios del Departamento de Justicia parecen estar preparados para un aumento en la aplicación de la Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero en 2023. Cualquier aumento puede significar una ganancia financiera para los socios de procesamiento extranjeros del DOJ que cada vez más han ayudado a los EE. UU. en la aplicación. de las leyes de soborno.

Cualquier aumento venidero en los procesamientos de la FCPA estaría después de una desaceleración inicial y sorprendente. En 2021 y 2022, el DOJ de Biden resolvió un escaso total de solo once acciones de cumplimiento de la FCPA corporativas e individuales. Sin embargo, desde 2017 hasta 2020 durante la administración de Trump, el DOJ resolvió un total de 83 acciones de aplicación de la FCPA corporativas e individuales, con un promedio de 22 resoluciones cada uno de esos años. Este promedio de la era Trump marcó una disminución del 50% en las resoluciones en comparación con los ocho años anteriores. La yuxtaposición de los números de Trump y Biden es intrigante dado que el DOJ de la era Trump reforzó la especulación de un enfoque relativamente no intervencionista al enjuiciamiento corporativo. La administración Biden, por el contrario, prometió "enérgicamente" hacer cumplir la FCPA en la primera "Estrategia de los Estados Unidos para contrarrestar la corrupción,” que detalla las iniciativas de todo el gobierno para investigar y enjuiciar la corrupción nacional e internacional. Entonces, ¿qué explica la discrepancia entre las supuestas prioridades de aplicación de la administración de Trump y la administración de Biden y sus respectivos números de resoluciones de la FCPA?

“No leas demasiado los números”, dijo David Last, jefe de la Unidad FCPA del DOJ, en una conferencia reciente sobre delitos de cuello blanco internacionales organizada por la Asociación de Abogados de la Ciudad de Nueva York y la Asociación Internacional de Abogados el 29 de noviembre de 2022. Predijo “mucha más” actividad de cumplimiento en el próximo año. Richard Donoghue, exfiscal federal para el Distrito Este de Nueva York, quien anteriormente también se desempeñó como fiscal general adjunto interino de los Estados Unidos, dijo en la misma conferencia que la reciente disminución de resoluciones fue "cíclica" y que "cuando las resoluciones disminuyen, eso probablemente significa que esos equipos están trabajando en nuevos casos". Los funcionarios actuales del DOJ parecen estar de acuerdo en que la cantidad de resoluciones durante los dos primeros años de la administración Biden no cuentan toda la historia. Glenn Leon, jefe de la Sección de Fraude del Departamento de Justicia, expresó una opinión de calidad sobre cantidad en una conferencia reciente de la FCPA en Washington, DC el 30 de noviembre de 2022: “No solo observamos los números, sino que estamos abordando los casos correctos, traemos los resultados correctos, ¿estamos teniendo el impacto correcto? Y en esa medida, diría que sí”. Nicole M. Argentieri, subprocuradora general adjunta interina, atribuido el lento comienzo del gobierno a los desafíos causados ​​por la pandemia. “Vale la pena señalar lo obvio: para hacer casos de corrupción en el extranjero, tienes que poder ir donde está el trabajo, algo que no pudimos hacer durante algún tiempo”, dijo Argentieri.

¿Cómo acelerará el ritmo la administración de Biden? Los comentarios recientes de los funcionarios de la administración, así como las acciones recientes de la administración, apuntan a tres herramientas que podrían conducir a un próximo repunte en los casos de la FCPA. Primero, la administración Biden podría depender cada vez más de la cooperación internacional para acelerar los enjuiciamientos de la FCPA en el futuro. Dicha cooperación puede ser impulsada por los millones de dólares pagados a los países cooperantes en relación con las resoluciones coordinadas del DOJ. En segundo lugar, los funcionarios del DOJ ya señalaron un enfoque revitalizado en los enjuiciamientos de la FCPA al enfatizar los beneficios de la divulgación voluntaria de las violaciones de la FCPA y los riesgos de no divulgar. En tercer lugar, los funcionarios del DOJ recientemente destacaron la necesidad de que los programas de cumplimiento de las empresas cubran el uso de dispositivos personales y aplicaciones de mensajería de terceros por parte de los empleados con mensajes efímeros, una señal de que el DOJ podría tomar medidas más agresivas para recopilar evidencia en los casos de la FCPA. Con los policías de la FCPA de vuelta en el camino, a pesar de los bajos números iniciales, las señales son que la promesa de la administración Biden puede estar a punto de cumplirse.

Cuanto más mejor-¿La cooperación internacional como la nueva norma?

Una característica clave de cualquier próxima ola de casos de la FCPA probablemente será la cooperación internacional. Este año, el DOJ tuvo cuatro resoluciones corporativas y una declinación con devolución, todas con la cooperación de autoridades policiales extranjeras. En sus comentarios, Leon y Argentieri destacaron cómo las resoluciones corporativas que el DOJ logró en 2022, relacionadas con el gigante minero Glencore, la aerolínea brasileña GOL Linhas Aéreas Inteligentes y la empresa de gestión de residuos Stericycle, utilizaron la cooperación de sus contrapartes internacionales de aplicación de la ley, abarcaron diferentes industrias y involucró más de $ 1 mil millones en multas. León mencionó que se espera que ocurran al menos dos resoluciones corporativas adicionales de la FCPA en las próximas semanas, mientras que Argentieri indicó que “habrá varias resoluciones más anunciadas en los próximos meses”.

Fieles a su palabra, más tarde esa misma semana, el 2 de diciembre de 2022, DOJ anunció una resolución corporativa de la FCPA con la empresa de tecnología suiza ABB, en la que la empresa acordó pagar más de 315 millones de dólares en multas para resolver una investigación derivada del soborno de un funcionario de alto rango en la empresa de energía estatal de Sudáfrica. El DOJ señaló que la resolución de ABB fue "coordinada con las autoridades fiscales en Sudáfrica y Suiza, así como con la [Comisión de Bolsa y Valores]".

La cooperación del DOJ con las autoridades policiales internacionales también facilitó sus acciones de aplicación individuales este año. Durante sus comentarios públicos en una conferencia de la FCPA en Washington, DC el 1 de diciembre de 2022, Argentieri destacó los cargos presentados contra dos ex altos funcionarios en Ecuador y Bolivia por presunto lavado de dinero relacionado con sobornos; tres empresarios relacionados con un presunto esquema de cohecho y lavado de activos que involucra a una compañía de seguros del Estado en Ecuador; dos exfiscales venezolanos por supuestamente aceptar recibir $1 millón en sobornos para no enjuiciar a un contratista corrupto; y dos ex ejecutivos de una compañía de carbón en relación con un presunto esquema de soborno en Egipto. Este año también marcó el mes de abril condena de Roger Ng, exdirector gerente de Goldman Sachs, por cargos de FCPA y lavado de dinero por su participación en el esquema de soborno de 1MDB después de un juicio complejo y prolongado. La condena de Ng sigue a la resolución de un caso corporativo contra Goldman Sachs en 2020, otra instancia de una resolución del Departamento de Justicia coordinada con las autoridades policiales extranjeras.

Dado este historial de éxito, es probable que la cooperación y la colaboración con las autoridades extranjeras sigan siendo una característica de las futuras resoluciones de la FCPA. Para facilitar la cooperación internacional en los enjuiciamientos de la FCPA, el DOJ busca garantizar que los países extranjeros afectados por la corrupción pública y los delitos relacionados sean bien compensados ​​por sus esfuerzos. Específicamente, el DOJ puede prorratear una cierta cantidad de la sanción de la empresa a los países involucrados en una investigación y resolución coordinada o acreditar las recuperaciones financieras de los gobiernos extranjeros contra las suyas. Por ejemplo, en el Resolución de estericiclo, el Departamento de Justicia acordó acreditar hasta un tercio de la sanción penal estadounidense de $52.5 millones contra las multas que la empresa pagará a las autoridades brasileñas en un procedimiento relacionado. Del mismo modo, en el Resolución Glencore, el Departamento de Justicia acordó acreditar más de $256 millones en pagos que la compañía hará al Reino Unido y Suiza. El octubre de 2020 Resolución de Goldman Sachs relacionado con el escándalo de 1MDB resultó en la repatriación de más de mil millones de dólares de fondos malversados ​​a Malasia. Argentieri declaró que dichos pagos “ayudan a solidificar nuestras relaciones con socios clave encargados de hacer cumplir la ley”.

Incentivando zanahorias, no palos

En segundo lugar, otra señal de un próximo aumento en los casos de la FCPA es una nueva política que fomenta la autodivulgación. En septiembre de 2022, la fiscal general adjunta Lisa Monaco anunció una serie de nuevas políticas del Departamento de Justicia sobre la ejecución penal corporativa. La llamada "Memorándum de Mónaco” cubre una variedad de temas, como instruir a los fiscales para que “garanticen la responsabilidad individual y corporativa” mediante la evaluación de factores que incluyen la mala conducta anterior de las entidades corporativas, la divulgación y cooperación voluntarias de una corporación, la efectividad de los programas de cumplimiento y el uso apropiado de monitores Los comentarios recientes de Argentieri en la conferencia de la FCPA en Washington, DC proporcionaron algo de color adicional a los pronunciamientos de política del Memorándum de Mónaco.

Las “zanahorias” para que las empresas fomenten la autodivulgación voluntaria de las infracciones de la FCPA son atractivas: la posibilidad de evitar una acusación o una declaración de culpabilidad. Un ejemplo de una empresa que eligió la zanahoria resultó en la decisión del Departamento de Justicia de no procesar las violaciones de la FCPA por parte de Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) después de que la aseguradora supuestamente pagó aproximadamente $3.2 millones en sobornos a funcionarios gubernamentales en Ecuador entre 2014 y 2016. “Después de cooperar plenamente con la investigación, realizar mejoras en su programa de cumplimiento para reducir el riesgo de que se repita la mala conducta y aceptar devolver las ganancias obtenidas ilícitamente del esquema, el departamento emitió una carta de rechazo a JLT”, dijo Argentieri. Señaló que aunque la empresa evitó el enjuiciamiento, cinco empleados de JLT fueron procesados ​​por delitos relacionados con la supuesta mala conducta. “El mensaje aquí es claro. No esperes a que te llamemos. Para entonces, es demasiado tarde”, dijo Argentieri. “Una empresa que voluntariamente se revela a sí misma verá muchas ventajas, mientras que una empresa que decide ponerse manos a la obra está asumiendo un gran riesgo a la baja”. En general, el DOJ quiere que las "zanahorias" y los "palos" que rodean la auto-revelación voluntaria sean más claros y predecibles para las empresas en el futuro. Considérate advertido.

Preserve todas las comunicaciones, o de lo contrario

Una tercera característica a tener en cuenta en los próximos casos es un enfoque cada vez más agresivo por parte del DOJ y la SEC para recopilar evidencia digital. Las empresas pueden enfrentar consecuencias si sus programas de cumplimiento no cubren el uso de dispositivos personales por parte de los empleados y aplicaciones de mensajería de terceros que presentan mensajes efímeros. En octubre de 2022, la SEC abierto una amplia investigación de toda la industria sobre cómo los bancos rastrean el uso de dispositivos personales y plataformas de mensajería de terceros por parte de sus empleados. DOJ actual política corporativa de aplicación de la FCPA prohíbe "la destrucción o eliminación indebida de registros comerciales" y requiere "implementar orientación y controles apropiados sobre el uso de comunicaciones personales y plataformas de mensajería efímera" para que las empresas reciban todo el crédito por la remediación oportuna y adecuada. Algunas empresas permiten que sus empleados usen teléfonos celulares personales y aplicaciones de terceros para realizar negocios de la empresa, incluidas aplicaciones de terceros que presentan mensajes efímeros, en los que los mensajes desaparecen y no se guardan. Dichas comunicaciones plantean “desafíos significativos para la capacidad de las empresas para garantizar que tengan un programa de cumplimiento que funcione bien y la capacidad de acceder a dichas comunicaciones cuando sea necesario”, dijo Argentieri.

Leyendo entre líneas, el DOJ parece considerar las comunicaciones de los empleados a través de dispositivos personales y aplicaciones de mensajería de terceros como fuentes importantes de información en las investigaciones de la FCPA. A su vez, el DOJ espera que las empresas tomen algún tipo de acción para garantizar la preservación y recopilación de dichas comunicaciones, pero el tipo y grado precisos de dicha acción aún no están claros. En consecuencia, el DOJ está examinando la necesidad de orientación adicional para dar cuenta de la nueva tecnología, la falta de uniformidad de los requisitos de retención en todas las industrias y las implicaciones de privacidad en varias jurisdicciones. Argentieri reconoció que la transparencia es clave en esta área: “Entendemos que el departamento debe ser claro y predecible sobre nuestras expectativas y nuestras políticas para que pueda brindar el mejor asesoramiento a sus clientes y para que puedan tomar decisiones difíciles sobre cómo establecer prioridades y hacia dónde dirigir los recursos”. Teniendo en cuenta el mayor enfoque en este punto de política, las empresas deben asegurarse de que sus programas de cumplimiento cubran el uso de dispositivos personales y aplicaciones de mensajería de terceros por parte de los empleados antes de que sea demasiado tarde.

Avanzando—¿Acelerando el paso?

No espere una pausa en la aplicación de la FCPA en 2023. La administración de Biden y los funcionarios del DOJ continúan reiterando su compromiso con la aplicación de la FCPA, a diferencia de la administración anterior, a pesar de la pequeña cantidad de resoluciones este año. Aunque la pandemia y las prioridades de la administración anterior pueden haber ralentizado los esfuerzos de cumplimiento de la FCPA del DOJ en los últimos tiempos, ciertamente no impidió que el gobierno coordinara procesamientos y resoluciones importantes con las autoridades policiales extranjeras que han resultado en beneficios sustanciales para los países cooperantes. La colaboración del DOJ con las fuerzas del orden extranjeras en futuros casos de la FCPA podría volverse más común, ya que otros países buscan cosechar los frutos de investigaciones y resoluciones coordinadas. Además, las declaraciones públicas recientes de los funcionarios del DOJ que enfatizan la autodivulgación voluntaria de las violaciones de la FCPA y la necesidad de que las empresas mantengan las comunicaciones digitales de sus empleados sugieren que las futuras investigaciones del DOJ analizarán estas áreas con un mayor escrutinio en el futuro. Sería prematuro interpretar las pocas resoluciones de la FCPA en los últimos dos años como indicativas de que el DOJ de la era Biden tiene un enfoque indiferente a la FCPA. Más bien, la emisión del Memorándum de Mónaco y las recientes declaraciones públicas de los funcionarios del Departamento de Justicia que promocionan sus esfuerzos de aplicación este año bien podrían ser presagios de que el nuevo año verá un aumento en la aplicación de la FCPA.

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Miguel D. Manzo, un asociado de la firma, ayudó en la preparación de este blog.