VASP y WSP que deben inscribirse en el registro OAM

Mucho se ha dicho y escrito, y en muchos lugares, sobre la obligación de los VASP y WSP de inscribirse en el registro que lleva la OAM y el decreto del MEF que finalmente lo implementó.

Como se ha escrito anteriormente, el decreto deja al intérprete con la incómoda tarea de resolver varias cuestiones: la de identificar correctamente los sujetos realmente obligados a inscribirse, dado que la disposición no es lo suficientemente clara y no se limita a identificar las plataformas de intercambio y billetera digital ; el de los efectos sobre los VASP y WSP que operen desde países extracomunitarios, dado que el decreto menciona expresamente como sujetos obligados a inscribirse en el registro únicamente a los operadores italianos y los establecidos en otros estados miembros de la UE, y así sucesivamente.

Pero hay un tema sobre el que se requiere especial reflexión y atención: el del aspecto sancionador y de los posibles mecanismos y facultades para inhibir la realización de negocios por parte de aquellas entidades que operan sin estar inscrito en el registro.

¿Cómo está organizado el OAM y qué tipos de VASP y WSP están obligados a registrarse?

Para enmarcar la pregunta, debemos dar un paso atrás y comprender cuál es la función real del registro que lleva el OAM es y cuales son papeles, funciones y poderes de los actores que giran en torno a ella: desde la propia OAM, hasta los Nuclei di Polizia Valutaria, hasta la UIF, etc.

Ahora bien, este registro no es comparable, en cuanto a finalidad y función, a los numerosos registros habilitantes previstos en el sistema nacional y también regulados a nivel europeo, para poder acceder a los cuales es necesario acreditar requisitos especiales de idoneidad, ya sea en términos de habilidades profesionales, en términos de honorabilidad o en términos de confiabilidad de los activos. 

Se prevé la obligación de pertenecer a este tipo de registro cuando se pretenda regular el acceso a actividades o profesiones de especial impacto social y delicadeza: profesiones médicas, otras profesiones en las que se manejen intereses importantes de los clientes (abogados, contadores, etc.), actividades bancarias y financieras, en las que se realicen ahorros (protegidos constitucionalmente) u otros intereses protegidos, como la protección al consumidor, etc. afectado.

La admisión a este tipo de registros tiene generalmente una función habilitante y calificadora y es sujeto a la supervisión de los organismos (órdenes profesionales, Banco de Italia, Consob, Ivass, etc., según el tipo de actividad).

Estos órganos, ante todo, están llamados a determinar y evaluar la posesión de los requisitos de elegibilidad previstas por la normativa del sector (también a través de procedimientos competitivos), y luego tener poderes penetrantes de control, sancionando e inhibiendo el ejercicio de la actividad de forma irregular o abusiva.

El caso del registro OAM para VASP y WSP es bastante diferente.

En primer lugar, es claro que la inscripción en el registro tiene únicamente el propósito de controlar el desempeño de la actividad, con fines de prevención del blanqueo de capitales (pero también, implícitamente, con fines de control fiscal), y no con el propósito de verificar la posesión de requisitos de elegibilidad particulares.

De hecho, para inscribirse en el registro, la legislación no prevé ningún otro requisito que tener domicilio social o residencia en Italia. Además, de conformidad con el artículo 17 bis co. 8 ter del Decreto Legislativo 141/2010, para obtener el registro no es necesario ningún tipo de procedimiento de evaluación, sino una simple notificación por parte de las personas que operan o pretenden operar en Italia.

A pesar de ello, la inscripción en el registro, de conformidad con el apartado 1 del mismo artículo 17 bis, es una condición sine qua no para el ejercicio profesional de la actividad. Así, este tipo de registro tiene un función de habilitación y autorización.

Esa es la imagen general.

¿Qué sucede si un operador realiza este tipo de actividad sin estar registrado?

Vale la pena recordar que, hasta donde sabemos, hay muchas plataformas, ampliamente utilizadas en Italia, que han optado por no registrarse en el registro OAM y descartar, de facto, el mercado italiano.

A pesar de ello, habrá usuarios italianos que seguirán utilizando los servicios de estas plataformas.

Entonces, ¿qué podría pasar?

Una de las convicciones más extendidas es que en este caso, el sitio a través del cual se prestan los servicios podría cerrarse.

¿Es este realmente el caso? El asunto no es tan sencillo.

Veamos qué dicen las reglas.

Apartado 5 del artículo 17 bis del Decreto Legislativo 141/2010 califica de abusivo el ejercicio de esta actividad y prevé una multa administrativa de entre 2,065 y 10,329 euros. 

Si ésta fuera la única consecuencia en riesgo para quienes operan sin inscripción en el registro, mucho habría que decir sobre el efecto disuasorio de esta sanción, si se considera que para las personas jurídicas la contribución única por inscripción en el registro asciende a la considerable suma de 8,300 euros.

Párrafo 8b del artículo 17 bis también establece que:

“Con el decreto a que se refiere este párrafo, se establecen formas de cooperación entre el Ministerio de Economía y Finanzas y las fuerzas policiales, idóneas para prohibir la prestación de servicios relacionados con el uso de moneda virtual por parte de los proveedores que no cumplan con la obligación de informar obligación".

El artículo 6 numeral 2 del decreto MEF del 13.1. 2022, por lo tanto, dando seguimiento a esta disposición, establece que la unidad de policía de moneda especial, los departamentos de la Guardia di Finanza y las fuerzas policiales pueden detectar “el ejercicio no autorizado en el territorio de la República Italiana de servicios relacionados con el uso de servicios de moneda virtual y/o monedero digital” y en este caso proceden a la constatación e impugnación de la infracción en la forma y dentro de los plazos previstos por la Ley 689/1981 (la llamada ley de despenalización, que regula la impugnación e imposición de sanciones administrativas).

Recorriendo toda la legislación, desde el precepto legal por el cual se constituyó la OAM (es decir, el artículo 128 undecies del Decreto Legislativo 386/1993) hasta el que indica las sanciones que puede imponer la OAM (el subsiguiente artículo 128 duodecies), hasta los de implementar rango, no parece que la OAM tenga una facultad autónoma para ordenar el oscurecimiento del sitio web.

La OAM puede dar de baja del registro a los operadores registrados que cometan determinados tipos de infracciones. Esto los convertiría automáticamente en "abusivos" si continúan operar después de su eliminación del registro.

Sin embargo, no parece que la OAM tenga ningún poder directo sobre los operadores no registrados.

Sin embargo, resulta que la legislación establece repetidamente que realizar actividades si uno no está registrado constituye una práctica abusiva.

Lo que lleva a contar con una disposición que debería preocupar mucho a los operadores que están considerando la posibilidad de realizar actividades VASP o WSP en territorio italiano, sin molestarse en registrarse, tal vez operando desde el extranjero: este es el artículo 348 del código penal, que sanciona el ejercicio abusivo de una profesión.

Las disposiciones del reglamento

La disposición establece específicamente en el primer párrafo que:

“El que ejerza ilegalmente una profesión para la que se requiera una habilitación estatal especial, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de 10,000 a 50,000 euros”.

El segundo parrafo también establece que si se llega a una condena, ésta implica, entre otras cosas, “el decomiso de las cosas que se usaron o se pretendieron para cometer el delito”.

Ahora bien, en los casos en que se prevea el decomiso por un determinado delito, también podrá procederse al embargo preventivo. Esto está previsto, entre otras cosas, por Artículo 13 de la Ley 2/689, es decir, precisamente aquella ley a la que Artículo 6 del MEF El decreto se refiere a la valoración del ejercicio abusivo, como hemos visto anteriormente.

Esto plantea dos preguntas. La primera: la realización de actividades VASP o WSP en Italia sin estar registrado en el registro OAM puede integrar el delito previsto por Artículo 348 del Código Penal? Segunda pregunta: si es así, ¿sería posible, en teoría, incautar y luego confiscar el sitio web?

Una lectura de Artículo 348 sugiere que sí, la ausencia de inscripción en el registro OAM podría integrar la infracción.

Parecería que todos los ingredientes están ahí, en primer lugar porque Artículo 17 bis del Decreto Legislativo 141/2010 califica como abusivo el ejercicio de la actividad sin registro. En segundo lugar, porque la misma disposición establece que para ejercer la actividad se necesita “una calificación especial por parte del Estado” y, como hemos visto, bien puede decirse que la inscripción en el registro constituye en esencia una calificación especial por parte del Estado.

En cuanto a la segunda pregunta (es decir, si un sitio web puede ser confiscado y posiblemente incautado), la idea puede sonar extraña: la incautación y el decomiso generalmente involucran activos tangibles cuya disponibilidad (con el decomiso) y luego propiedad (con el decomiso) se ven privados.

En términos concretos, la ley ha admitido tanto la posibilidad de embargo preventivo de un sitio web “por medio de ofuscación” al requerir que el proveedor de conectividad o la persona propietaria del recurso electrónico lleve a cabo las operaciones técnicas necesarias para que el sitio o página no sea consumible para el mundo exterior”, y la posibilidad de su decomiso.

Esto en base a la consideración de que:

“Debe entenderse definitivamente aceptado que los datos informáticos en sí mismos, en la medida en que se equiparan normativamente a una 'cosa', pueden ser objeto de embargo”. 

En este sentido, es central la sentencia de las Secciones Unidas del Tribunal Penal de Casación (n.º 31022, de 17.7.2015).

Por ello, parece todo menos remota la posibilidad de que, cuando se compruebe que servicios de cambio o monedero virtual, utilizable desde Italia, son proporcionados por sujetos, incluidos los extranjeros, que no están inscritos en el registro OAM, las autoridades competentes pueden proceder a la acusación de ejercicio abusivo de una profesión y, si es necesario, proceder tanto al embargo preventivo de el sitio web, y a su posterior decomiso.

Es cierto que todos estos argumentos jurídicos se prestan a muchos matices interpretativos y, ciertamente, el marco normativo, en su conjunto muy aproximado, no ayuda a derivar certezas.

Todo lo que queda es esperar y ver qué sucederá en términos de aplicación, cuando el sistema alcance su máximo potencial.