¿Son los NFT un animal a ser regulado? Un enfoque europeo de la descentralización, Parte 1

Los tokens no fungibles (NFT) están constantemente en las noticias. Las plataformas NFT están surgiendo como hongos y están surgiendo campeones, como OpenSea. Es una verdadera economía de plataformas la que está surgiendo, como aquellas en las que YouTube o Booking.com se hicieron un hueco. Pero es una economía muy joven, una que lucha por comprender los problemas legales que se le aplican.

Los reguladores están comenzando a interesarse en el tema y existe el riesgo de una reacción violenta si la industria no se regula rápidamente. Y, como siempre, se esperan los primeros golpes al este del Atlántico.

En este primer artículo dedicado al marco legal de las NFT, nos centraremos en la aplicación del régimen de activos digitales y la ley financiera a las NFT en Francia. En un segundo artículo, volveremos a las cuestiones de responsabilidad y derechos de autor.

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¿Un activo digital?

En Francia, la definición de activos digitales incluye dos tipos de tokens. Por un lado están los tokens de utilidad, es decir, todo bien intangible que representa, en forma digital, uno o más derechos, que pueden ser emitidos, registrados, almacenados o transferidos mediante un dispositivo de registro electrónico compartido que permite al titular del bien en cuestión ser identificado, directa o indirectamente.

Los NFT son activos intangibles que se pueden emitir, registrar, retener o transferir a través de registros electrónicos compartidos.

Por otro lado, están las fichas de pago, es decir, cualquier representación digital de valor que no sea emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no esté necesariamente vinculada a una moneda de curso legal, y no tenga el estatus legal de dinero, pero es aceptado por personas naturales y jurídicas como medio de intercambio que puede ser transferido, almacenado o intercambiado electrónicamente.

¿Es un NFT un activo digital bajo la ley francesa?

Un NFT se adquiere para obtener un derecho de propiedad, pero también puede adquirirse para reclamar la realización de uno o más servicios relacionados con ese NFT.

Además, un NFT puede verse como una representación digital de valor que no está emitida ni garantizada por un banco central o una autoridad pública, que no está necesariamente vinculada a una moneda de curso legal y no tiene el estatus legal de dinero, y que puede ser almacenada o intercambiada por medios electrónicos. De ello se deduce que los NFT podrían clasificarse como activos digitales, ya sea como un token de uso, un token de pago o ambos.

La consecuencia de clasificar los NFT como activos digitales sería doble.

Registro como proveedor de servicios de activos virtuales

Si la plataforma que emite NFT implementa, además de su mercado primario, un mercado secundario en el que los usuarios se beneficiarían de: 1) un servicio de almacenamiento de activos digitales o acceso a activos digitales en beneficio de un tercero para mantener, almacenar o transferir estos activos digitales, y/o 2) un servicio de compra o venta de activos digitales en moneda de curso legal, y/o 3) un servicio de intercambio de activos digitales por otros activos digitales, y/o 4) la operación de una plataforma de comercio de activos digitales, se requiere un registro obligatorio como proveedor de servicios de activos digitales ante el regulador financiero de Francia, la Autorité des Marchés Financiers (AMF).

Además, los clientes deben estar identificados a través de un Know Your Customer. Nuestro análisis está respaldado por el hecho de que las NFT se denominan "criptoactivos" en la normativa europea propuesta, "Mercados de criptoactivos" (MiCA).

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El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) también ha emitido una opinión sobre la asimilación de NFT a "activos digitales" en su famosa recomendación de octubre de 2021. Establece que los NFT "generalmente no se consideran [activos virtuales]".

Sin embargo, al igual que su enfoque de DeFi, el GAFI enfatiza que los reguladores deben "considerar la naturaleza del NFT y su función en la práctica, no la terminología o los términos de marketing utilizados". En particular, el GAFI argumenta que los NFT que "se utilizan con fines de pago o inversión" pueden ser activos virtuales.

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Aunque la directiva no define "con fines de inversión", es probable que el GAFI tenga la intención de capturar a quienes compran NFT con la intención de revenderlos más tarde para obtener una ganancia. Si bien muchos compradores compran NFT debido a su conexión con el artista o la obra, una gran parte de la industria los compra debido a su potencial para aumentar su valor. En otras palabras, muchos NFT podrían calificar como activos digitales para seguir esta interpretación.

¿Aplicación del régimen ICO?

Tan pronto como haya una oferta pública de activos digitales (a más de 150 compradores potenciales) en Francia, se aplica el régimen ICO francés. El emisor está entonces sujeto a las siguientes reglas: Se permite la publicidad "simple" de la oferta de tokens, pero cualquier prospección estaría prohibida, así como cualquier "cuasi prospección", excepto si el emisor ha obtenido la visa AMF.

Este es un punto delicado aquí porque el emisor de NFT no podía "invitar" a los residentes franceses a registrarse en su sitio sin violar la ley. Entonces sería necesario nunca dirigirse a grupos o comunidades “francesas”.

Sin embargo, no creemos que el régimen ICO sea aplicable a las NFT, porque este régimen está diseñado para regular una operación de captación de fondos y proteger al inversor. Ciertas disposiciones de la ley son incompatibles con una oferta NFT (es decir, oferta limitada a 6 meses, secuestro de fondos durante la ICO, etc.).

Este es el espíritu de la regulación MiCA propuesta, que considera los NFT como activos digitales por defecto, pero los excluye de ciertas obligaciones específicas de las ICO (publicación y notificación de un libro blanco).

¿Obligaciones contra el lavado de dinero y KYC?

Ya hemos señalado el riesgo de calificar como proveedor de servicios de activos virtuales (VASP), lo que implicaría una obligación de KYC (a partir de 1 euro de transacción). Además, las personas que actúen como intermediarios en el comercio del arte, incluso cuando lo realicen galerías de arte, cuando el valor de la transacción sea igual o superior a 10,000 euros, están sujetos a la obligación de aplicar medidas de diligencia debida basadas en la evaluación de los riesgos que presentan sus actividades en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

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En resumen, todas las plataformas NFT, que están vinculadas a obras de arte digitales, deberían implementar procedimientos KYC incluso si no califican como activos digitales, lo que hoy está lejos de ser el caso.

¿En los Estados Unidos?

Sabemos que el enfoque en los Estados Unidos es diferente al de Europa porque la Comisión de Bolsa y Valores de los EE. UU. (aplicando la famosa "Prueba de Howey") califica los tokens que serían vistos como activos digitales en Europa, como valores.

Por lo tanto, el riesgo de que la SEC clasifique los tokens como "valores" es significativo. La SEC aún no ha llegado a una conclusión firme sobre el tema, pero ya ha habido sugerencias de que algunos NFT podrían calificarse como valores, especialmente cuando se venden de manera fraccionada.

Este artículo no contiene consejos ni recomendaciones de inversión. Cada movimiento de inversión y comercio implica un riesgo, y los lectores deben realizar su propia investigación al tomar una decisión.

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