Ucrania está armando a las corporaciones contra Rusia mediante el uso de la guerra legal

Las cosas se ven sombrías para Ucrania a medida que se avecina una invasión rusa. En un dominio, sin embargo, Ucrania dice que está “luchando bastante bien”. Ucrania ha desarrollado un “Proyecto Lawfare” contra Rusia, diseñado para usar la ley para lograr objetivos militares y deslegitimar las acciones del adversario. Ucrania ha ido tan lejos como para publicitar sus tácticas integrales de “confrontación legal” en un sitio web dedicado. La guerra legal de Ucrania presenta una ventana fascinante a una guerra que está ocurriendo tanto en los ámbitos legal, psicológico y de información como en el campo de batalla. Su novedosa armamentización del sector privado está infligiendo dolor a Rusia y crea un precedente que puede dar forma al futuro de la guerra.

La estrategia de guerra legal de Ucrania convierte una de las tácticas favoritas de Putin en su contra. Rusia ha empleado durante mucho tiempo el lawfare para fundamentar su agresión hacia los estados y territorios vecinos. Rusia históricamente ha adoptado leyes para justificar las “operaciones humanitarias” como parte de su “responsabilidad de proteger” a las poblaciones amigas de los rusos, sean o no de etnia rusa, ortodoxa rusa o de habla rusa. Lo hizo en Moldavia en 1992, Georgia en 2008 y 2014, Siria desde 2011 y Ucrania en 2014. En 2018, la Duma justificó retroactivamente la anexión de Crimea por parte de Rusia al aprobar una ley que conmemoraba 1783 como la fecha de la “adhesión” de Crimea a la Imperio ruso. Para invadir Crimea en 2014, Rusia usó “hombrecitos verdes”, fuerzas especiales sin uniformes ni insignias requeridas para los combatientes según el derecho internacional, por lo que plausiblemente podría negar su responsabilidad en el conflicto. Mientras tanto, un proyecto de ley esperaba en la Duma que confería la ciudadanía automática a las poblaciones de Ucrania que cumplieran con ciertos criterios históricos, culturales o lingüísticos. Luego, Rusia distribuyó pasaportes en Crimea para aumentar el número de ciudadanos rusos allí.

Ucrania ahora está usando la guerra legal para contraatacar y socavar las afirmaciones de legitimidad de Rusia. Ucrania ha lanzado ofensivas legales en los frentes público y privado. En el ámbito del derecho internacional público, Ucrania ha presentado una demanda ante la Corte Internacional de Justicia acusando a Rusia de una “campaña de borrado cultural” contra los tártaros de Crimea y los ucranianos étnicos en Crimea en violación de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. así como violaciones al Convenio Internacional para la Represión del Financiamiento del Terrorismo. Sus dos denuncias contra Rusia en la Corte Penal Internacional preceden a la etapa de investigación. Ucrania ha presentado nueve solicitudes adicionales en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos relacionadas con el conflicto. El mismo tribunal también está revisando más de 7,000 solicitudes individuales, más una de los Países Bajos, relacionadas con el derribo del vuelo MH17 de Malaysia Airlines por un misil Buk ruso sobre la región de Donetsk en 2014. La participación de los Países Bajos otorga mayor legitimidad a la acción. Ucrania ha presentado quejas adicionales sobre el conflicto y el incidente ante un Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM), la Corte Internacional de Justicia y la Corte Permanente de Arbitraje. Un tribunal de ITLOS ya falló a favor de Ucrania en una denuncia relacionada con el incidente del Estrecho de Kerch de mayo de 2019.

Al respaldar los arbitrajes entre inversores y Estados contra Rusia, Ucrania ha armado tanto a sus corporaciones como a la ley. Ucrania ha alentado a sus inversores a presentar reclamaciones contra Rusia en virtud del tratado de inversión bilateral de 1998 entre Rusia y Ucrania. Los Tratados Bilaterales de Inversión (“TBI”) son acuerdos entre dos estados soberanos para fomentar los flujos de inversión extranjera entre ellos. Los TBI otorgan protecciones a los inversionistas de cada estado que invierten en el territorio del otro, por lo general, incluida la protección contra la expropiación arbitraria de inversiones y el trato justo y equitativo de las inversiones. Los TBI también especifican cómo se decidirán las controversias que surjan de ellos. Esto generalmente implica la creación de un tribunal de arbitraje diseñado para resolver disputas independientemente de los poderes judiciales de ambos estados, a fin de evitar prejuicios. En efecto, los TBI permiten a los inversionistas presentar reclamos derivados de las obligaciones del tratado directamente contra un estado soberano como si fuera cualquier parte común en una disputa comercial.  

Hasta el momento, los inversores ucranianos han presentado once demandas de arbitraje de inversiones contra Rusia, como lo documenta el abogado Eric Chang en un artículo de próxima publicación. Ucrania presentó presentaciones en apoyo de los demandantes en seis de los arbitrajes y coordinó sus estrategias legales. Varios reclamantes son entidades estatales. Los inversores exigen una compensación a Rusia por apoderarse ilegalmente de inversiones ubicadas en Crimea, incluidas operaciones bancarias, un aeropuerto, estaciones de servicio, bienes raíces y centrales eléctricas. Para que los tribunales tuvieran jurisdicción sobre estas disputas, debían determinar que las inversiones se encuentran en territorio sobre el cual Rusia tiene “control efectivo”, según lo define la Cuarta Convención de Ginebra, uno de los tratados fundamentales del derecho de la guerra. Los tribunales de arbitraje entre inversores y Estados no tienen jurisdicción para determinar si la ocupación de Crimea en sí es ilegal. Sin embargo, los hallazgos repetidos e independientes de que Rusia tiene un "control efectivo" sobre Crimea pueden equivaler a una distinción sin diferencia en el tribunal de la opinión pública. Lawfare permite a Ucrania reforzar su legitimidad ante la comunidad internacional y transmitir que Rusia es un agresor en un conflicto armado internacional. Según Chang, los tribunales de arbitraje también han impuesto una sanción económica a Rusia de 8 millones de dólares hasta el momento, y aún quedan miles de millones en reclamaciones por decidir. Aunque Rusia no participó en los primeros nueve arbitrajes, ahora se defiende activamente, revelando que teme tales reclamos.

La estrategia de guerra legal de Ucrania no será suficiente para disuadir a Rusia de invadir Ucrania. Sin embargo, miles de millones de dólares en multas, con más seguridad por venir, pueden cambiar el análisis de costo-beneficio de las acciones de Rusia. Más potentemente, la estrategia de guerra legal de Ucrania ayuda a galvanizar a su propio pueblo contra la ocupación rusa. Sin superioridad militar, Ucrania necesitará un enfoque de toda la sociedad para documentar y combatir las atrocidades y el comportamiento ilegal de Rusia. Al empoderar a sus propios ciudadanos para que hagan reclamos contra Rusia, Ucrania puede socavar la agresión rusa y reforzar su posición diplomática ante el mundo. La propia estrategia de guerra legal de Rusia ha demostrado que se preocupa profundamente por la legalidad percibida de sus operaciones militares por la comunidad internacional y por su propio pueblo. La capacidad de Ucrania para socavar la legitimidad de Rusia en los tribunales internacionales, y en la corte de la opinión pública mundial, puede tener un impacto doloroso. A medida que aumenta el valor precedente, financiero y de reputación de los reclamos de Ucrania contra Rusia, el Proyecto Lawfare de Ucrania puede convertirse en una estrategia modelo en el futuro lawfare interestatal.