Percance de la SEC destaca la corrupción en los "equipos de corrupción" del gobierno

Una agencia gubernamental reconoció con franqueza el mal manejo accidental de documentos potencialmente privilegiados, esta vez, los suyos. El 5 de abril de 2022, la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. emitió una ambiental identificando una deficiencia de control que inadvertidamente erosionó la separación de sus funciones de ejecución y adjudicación. Por ahora, la deficiencia se relaciona solo con dos asuntos adjudicativos actualmente en litigio en un tribunal federal sobre la constitucionalidad de las funciones de los jueces de derecho administrativo. Sin embargo, la franqueza refrescante de la agencia revitalizado críticos de los tribunales internos de las agencias y plantea la pregunta: si una agencia gubernamental bien financiada puede accidentalmente manejar mal sus propios documentos restringidos, ¿cómo se supone que los objetivos de una incautación de documentos pueden estar seguros de que el gobierno protegerá los suyos? Tomemos, por ejemplo, el mal manejo por parte del gobierno de los documentos privilegiados de sus adversarios cuando se trata de “equipos de corrupción”. Los fiscales se han resistido a las revisiones para contaminar los protocolos del equipo. Para sofocar a los críticos, el Departamento de Justicia incluso ha creado su propia Unidad de Asuntos Especiales designada para manejar internamente las revisiones de privilegios. Sin embargo, algunos tribunales han cuestionado correctamente el uso de equipos corruptos por parte del gobierno, incluida una opinión importante del Cuarto Circuito en 2019 y las opiniones de los Circuitos Quinto y Undécimo en 2021. Criticado El uso de equipos corruptos tiene soluciones. Entre ellos, tomando prestado de los procedimientos tradicionales de cumplimiento de citaciones, es que el abogado del titular del privilegio participe en la revisión del privilegio.

Fuga adjudicatoria de la SEC

Los asuntos discutidos en la notificación de la SEC, Cochran contra SEC y Jarkesy contra la SEC, fueron manejados por el sistema interno de adjudicación de la SEC. Ahora, en un tribunal federal, los peticionarios impugnaron el ya muy criticado sistema interno de adjudicación de la SEC como inconstitucional. Cochran tiene pendiente petición por un recurso de certiorari ante la Corte Suprema. La SEC explicó que en estos dos asuntos, su revisión interna encontró que el incumplimiento no tuvo un impacto en la toma de decisiones de ninguno de los miembros del personal de la SEC involucrado en la investigación y el litigio de los casos, ya que los agentes encargados de hacer cumplir la ley en estos asuntos no revisaron la documentos protegidos. Su revisión en cuanto al alcance de la cuestión y la aplicabilidad a otros asuntos sigue en curso.

SEC reconoce violación de datos inadvertida

La SEC tiene el poder tanto de ejecución como de adjudicación, lo que significa que puede investigar posibles violaciones de las leyes de valores e iniciar procedimientos administrativos. Según la Ley de Procedimiento Administrativo, las dos funciones deben estar necesariamente separadas entre el personal de la agencia para evitar la apariencia de incorrección. Como explicó la SEC en su comunicado, el personal de la División de Cumplimiento de la Comisión que está investigando y procesando asuntos presenta mociones y escritos ante la Oficina del Secretario y no se comunica directamente con la Comisión. Por el contrario, el personal del Grupo de Adjudicación de la Oficina del Abogado General presenta memorandos internos directamente a la Comisión para ayudarla a emitir opiniones y órdenes. En teoría, esto podría ser suficiente para mantener separados los procesos en conflicto. A menos, por supuesto, que las bases de datos internas no estén debidamente protegidas.

Según la SEC en Cochran contra SEC y Jarkesy contra la SEC, que se remonta a 2017, el personal de adjudicación presentó memorandos a la Comisión, y debido a que las bases de datos internas estaban configuradas incorrectamente, el personal de la división de ejecución accedió a estos memorandos de adjudicación. Las personas encargadas de hacer cumplir la ley también enviaron por correo electrónico los memorandos de adjudicación a otro personal de cumplimiento y cargaron los memorandos en las bases de datos de cumplimiento. El resultado fue que los memorandos de adjudicación relacionados con ciertos asuntos de ejecución estaban disponibles para los abogados que investigaban y procesaban esos asuntos.

La SEC tuvo cuidado de explicar que para los dos asuntos que investigó, su equipo de revisión interna no encontró evidencia de que el personal de aplicación revisara los memorandos adjudicatorios de los asuntos en los que estaban trabajando. Para su crédito, la SEC contrató a una firma de consultoría externa para ayudar a su equipo interno a establecer el alcance y el impacto que esta deficiencia de control puede tener en otros asuntos. Sin embargo, este último error es solo un ejemplo de las trampas que surgen cuando las agencias gubernamentales son responsables de proteger la información de sí mismas. En efecto, críticos ya están presionando para que se limite el uso de jueces internos de derecho administrativo en las acciones de ejecución de la SEC. De manera similar, se deben aplicar límites a la capacidad de una agencia o institución gubernamental para decidir sobre las determinaciones de privilegios para los objetivos de sus propios enjuiciamientos.

El problema más amplio en los casos penales

Aunque el percance de la SEC recientemente revelado parece haberse limitado a sus propios materiales, el acceso inapropiado a materiales privilegiados es un problema continuo que existe en todas las agencias e instituciones de fiscalía y cumplimiento. Cuando los fiscales incautan documentos en virtud de una orden de allanamiento, se ha convertido en una práctica común establecer un equipo antimanchas para examinar los elementos en busca de privilegios potenciales. El problema, por supuesto, es que este equipo está integrado por los colegas de los fiscales y se lleva a cabo dentro de la agencia que es responsable de procesar el asunto. De hecho, independientemente del término eufemístico, un "equipo de contaminación" por diseño permite a los abogados del gobierno leer y analizar los materiales más privilegiados de un objetivo. Una solución más lógica es dejar la responsabilidad de la revisión del privilegio con el abogado del titular del privilegio, como se hace cuando un gran jurado emite una citación o, cuando en innumerables casos civiles, los adversarios exigen documentos entre sí.

Mayor escepticismo de los equipos corruptos

Durante años, los practicantes han cuestionado el uso rutinario del gobierno de equipos antimanchas para revisar los documentos incautados en busca de posibles privilegios, con poca respuesta del gobierno. La versión actual del Manual de justicia (que generalmente se aplica cuando se realizan búsquedas en los archivos de los abogados) simplemente indica que “[si] bien se debe hacer todo lo posible para evitar ver material privilegiado, la búsqueda puede requerir una revisión limitada de material discutiblemente privilegiado para determinar si el material está cubierto por el orden. Por lo tanto, para proteger el secreto profesional abogado-cliente y garantizar que la investigación no se vea comprometida por la exposición a material privilegiado relacionado con la investigación o con la estrategia de defensa, debe designarse un 'equipo privilegiado' compuesto por agentes y abogados que no participen en la investigación subyacente”. En particular, la disposición no requiere la participación de terceros, incluido el titular del privilegio, aunque contempla que una discusión sobre los procedimientos de revisión tienes tendrá lugar “antes de la aprobación de cualquier orden judicial”.

En nuestro artículo de 2016 “Búsquedas gubernamentales: el problema con los equipos corruptos”, mi socio, Richard Albert, y yo examinamos la dificultad que un acusado puede tener para obtener una compensación después de una intrusión del gobierno en el privilegio abogado-cliente. Incluso cuando los tribunales han encontrado que el gobierno “ignoró” el privilegio mientras utilizaba un equipo corrupto a través de acciones que “corrían el riesgo de socavar” la confianza en el gobierno, los tribunales han dictaminó después de eso, ningún perjuicio resultó de la violación. Entonces, los acusados ​​a menudo se quedan sin recurso. Desde 2016, el escepticismo no ha hecho más que crecer, al igual que los intentos de proteger la información privilegiada antes de que se entregue inadvertidamente al equipo de la fiscalía.

En un 2019 muy crítico opinión, el Cuarto Circuito sacudió el panorama del equipo de corrupción cuando dictaminó que el uso de un “equipo de filtro” para revisar todos los materiales incautados de un bufete de abogados fue una asignación indebida de funciones judiciales al poder ejecutivo. En ese caso, la Oficina del Fiscal Federal de Maryland inició una investigación sobre un abogado sospechoso de ayudar a su cliente a cometer delitos graves. Un agente del IRS solicitó una orden para realizar un registro en la oficina del abogado y al mismo tiempo incluyó un protocolo de equipo de contaminación. El protocolo indicaba que el equipo de corrupción se encargaría de revisar todos los materiales potencialmente privilegiados que fueron incautados y automáticamente enviaría los materiales que considerara no privilegiados al equipo de la fiscalía. Solo en los casos en que el equipo de contaminación identificó material potencialmente privilegiado o material que creía que podría ser redactado, consultaría con los abogados del bufete de abogados o buscaría información judicial. El bufete de abogados que fue objeto de la orden impugnó los protocolos del equipo de contaminación.

Al dar marcha atrás, el Cuarto Circuito expuso “los principios legales importantes que protegen las relaciones abogado-cliente” y reconoció que “la revisión de materiales privilegiados por parte de una parte adversa perjudica gravemente al titular del privilegio”. La opinión cuestionó la práctica general de los equipos de corrupción, afirmando que “[hemos] reconocido que, cuando surge una disputa sobre si las comunicaciones de un abogado o los documentos de un abogado están protegidos por el privilegio abogado-cliente o la doctrina del producto del trabajo , la resolución de esa disputa es una función judicial . . . especialmente cuando el Poder Ejecutivo es parte interesada en la controversia pendiente”. Al determinar que el equipo de contaminación causó la apariencia de injusticia, el tribunal observó que “los fiscales tienen la responsabilidad no solo de asegurarse de que se haga justicia, sino también de garantizar que se haga justicia”. aparece para acabar."

El gobierno se apresuró a calmar las preocupaciones después de esta opinión. En 2020, el Departamento de Justicia creó una Unidad de Asuntos Especiales para supervisar los equipos de contaminación. De acuerdo con la Revisión anual de la sección de fraude 2020 del DOJ, el SMU “fue creado. . . para centrarse en cuestiones relacionadas con el privilegio y la ética legal, incluida la recopilación y el procesamiento de pruebas, los litigios previos y posteriores a la acusación, y el asesoramiento y la asistencia a los fiscales de la Sección de Fraudes en asuntos relacionados”. En resumen, la SMU es un intermediario interno, cuyas responsabilidades incluyen: “(1) realizar revisiones de filtro para garantizar que los fiscales no estén expuestos a material potencialmente privilegiado, (2) litigar cuestiones relacionadas con privilegios en relación con casos de la Sección de Fraudes, y (3) brindar capacitación y orientación a los fiscales de la Sección de Fraudes”.

El establecimiento de la SMU no fue lo suficientemente lejos, y los tribunales de circuito continuaron siendo muy críticos con los equipos corruptos. En julio de 2021, el Quinto Circuito invertido una moción previa a la acusación que busca la devolución de los documentos incautados por el gobierno de conformidad con una orden de allanamiento. Allí, los fiscales de la Oficina del Fiscal Federal del Distrito Este de Texas obtuvieron una orden para registrar las oficinas del sistema de atención médica en relación con una posible actividad delictiva. El gobierno reunió a un equipo antimanchas de otra división en el Distrito Este y realizó una revisión privilegiada del material incautado. Luego de la revisión, el sistema de salud cuestionó la negativa del gobierno a devolver documentos que ya había decidido que eran privilegiados. Al negarse a devolver o destruir el material privilegiado, el gobierno argumentó que un futuro equipo de corrupción podría revisar los registros de privilegios y no estar de acuerdo. El Quinto Circuito interpretó este argumento como una concesión de que el gobierno “no tiene la intención de respetar el interés [del objetivo] en la privacidad de sus materiales privilegiados a medida que se desarrolla la investigación” y remitió el caso para más procedimientos.

Un mes después, el Undécimo Circuito escuchó un asunto relacionado con equipos corruptos. Allí, la Oficina del Fiscal Federal para el Distrito Norte de Ohio estaba realizando una investigación criminal sobre lavado de dinero. De conformidad con una orden de allanamiento, que incluía un protocolo de revisión del equipo de contaminación, el gobierno incautó documentos de las oficinas corporativas de un grupo de empresas, incluidos los archivos del abogado interno de la empresa. Luego de la incautación, los representantes de las empresas presentaron una moción para intervenir, argumentando que se había incautado material privilegiado y cuestionando el uso del equipo de corrupción para revisar documentos privilegiados. Un juez de primera instancia concedió la moción y luego concluyó que el protocolo original del equipo de contaminación no brindaba suficiente protección. El juez revisó el protocolo, pero los intervinientes solicitaron modificaciones adicionales ante la Corte de Distrito y la Corte de Apelaciones. El undécimo circuito sostenido el protocolo modificado por el juez de instrucción. Al hacerlo, requirió que el gobierno cumpliera con muchas más garantías que las que históricamente usaron los equipos de contaminación, lo que incluye permitir que los titulares de privilegios realicen la revisión inicial de privilegios y solicitar el permiso de los titulares de privilegios o una orden judicial antes de que se divulgue cualquier documento potencialmente privilegiado. el enjuiciamiento.

Es hora de buscar protecciones de privilegios fuera del gobierno

El reciente reconocimiento de pasos en falso por parte de la SEC demuestra aún más que los esfuerzos del gobierno para proteger el material de sí mismo son, incluso si tienen buenas intenciones, inviables. No se debe obligar a los objetivos de la orden de allanamiento a renunciar a su importante derecho a un abogado y otros privilegios a un sistema que repetidamente ha demostrado que está mal equipado para proteger las preocupaciones de privilegio. Cualquier revisión interna del material confidencial y privilegiado de un objetivo por parte de la agencia gubernamental que es responsable en última instancia de procesar el asunto representa un conflicto de intereses inherente.

Una vez que se ha realizado una incautación y se ha asegurado el documento, hay disponibles otros sistemas de revisión de fácil implementación en los casos en que una parte o el gobierno crean razonablemente que este material incautado contiene materiales privilegiados. La solución más obvia y equilibrada es manejar documentos potencialmente privilegiados tal como se manejan en los litigios penales y civiles tradicionales que involucran citaciones. Después de que el gobierno haya incautado y asegurado los documentos, ante preocupaciones de privilegio razonable y suponiendo que la investigación sea abierta, podría permitir que los abogados de los posibles poseedores de privilegios revisen el material incautado o una copia del mismo. La responsabilidad del abogado sería hacer llamadas de privilegio y, como es común con las citaciones, proporcionarle al gobierno un registro de privilegio. El gobierno tendría la oportunidad de buscar orientación judicial sobre cualquier desacuerdo. El abogado del titular del privilegio no es menos capaz de proteger el privilegio que los colegas del fiscal, cuyos ojos no deben fijarse en los materiales privilegiados. Tal proceso, por supuesto, podría eliminar esencialmente la impugnación de un acusado basada en violaciones de privilegio relacionadas con el material incautado.

Una segunda alternativa, cuando la complejidad de los hechos u otros factores lo justifiquen, como en los casos en que una investigación aún no es abierta o conocida por el potencial titular del privilegio, es designar a un maestro especial para supervisar la revisión del privilegio. Si es abierto, el abogado también puede solicitar una auto-revisión de los documentos y/o una revisión por parte del juez antes de que cualquier documento privilegiado sea entregado al equipo de acusación, como lo permitió el Undécimo Circuito. Si bien aún es más razonable que utilizar equipos de contaminación, esta alternativa puede ser menos bienvenida por los tribunales sobrecargados.

En cualquier caso, el gobierno ha demostrado en numerosos contextos que, independientemente de sus intenciones, las infracciones graves pueden ocurrir y ocurren. Cuando lo hacen, los privilegios importantes de un partido no deben ser la víctima.

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Courtney Morphet, un asociado de la firma, ayudó en la preparación de este artículo.