Nueva regla ESG de DOL 'No destacable'

Dos días antes del Día de Acción de Gracias, el 22 de noviembre de 2022, el Departamento de Trabajo ("DOL") publicó su muy esperado "Prudencia y Lealtad en la Selección de Inversiones del Plan y Ejercicio de los Derechos de los Accionistas.” Entre los Boletines y las Reglas del DOL, esto representa la cuarta reescritura de la definición fiduciaria desde 2008. Esta nueva regla esencialmente revierte la prueba de "desempate" de larga data de 1994.

Aunque no es una “Regla” formal, la ley de 1994 del DOL Boletín Interpretativo dijo que las cuestiones no pecuniarias solo podrían considerarse cuando todas las demás evaluaciones económicas son iguales. En otras palabras, las cuestiones no pecuniarias se limitan a situaciones en las que actúan como desempates.

La nueva regla establece específicamente que “la regla final modifica la prueba de 'desempate' del reglamento actual, que permite a los fiduciarios considerar los beneficios colaterales como desempates en algunas circunstancias. La regulación actual impone el requisito de que las inversiones competidoras sean indistinguibles basándose únicamente en factores pecuniarios antes de que los fiduciarios puedan recurrir a factores colaterales para romper un empate e impone un requisito de documentación especial sobre el uso de dichos factores. La regla final reemplaza esas disposiciones con un estándar que, en cambio, requiere que el fiduciario concluya prudentemente que las inversiones en competencia, o los cursos de acción de inversión en competencia, sirven igualmente a los intereses financieros del plan durante el período de tiempo apropiado. En tales casos, el fiduciario no tiene prohibido seleccionar la inversión, o el curso de acción de la inversión, con base en los beneficios colaterales que no sean los rendimientos de la inversión”.

La administración Biden anunció la Regla con bombos y platillos. Los funcionarios también se enfocaron en la diferencia entre la Regla más nueva y la promulgada bajo la administración Trump, la última de las cuales se mantuvo consistente con el Boletín Interpretativo de 1994.

“La regla de hoy aclara que los fiduciarios de los planes de jubilación pueden tener en cuenta los posibles beneficios financieros de invertir en empresas comprometidas con acciones ambientales, sociales y de gobierno positivas, ya que ayudan a los participantes del plan a aprovechar al máximo sus beneficios de jubilación”, dijo el secretario de Trabajo, Marty Walsh. "Eliminar las restricciones de la administración anterior sobre los fiduciarios del plan ayudará a los trabajadores estadounidenses y sus familias a ahorrar para una jubilación segura".

La subsecretaria de Seguridad de Beneficios para Empleados, Lisa M. Gómez, ofreció esta evaluación franca. “La regla anunciada hoy hará que los ahorros para la jubilación y las pensiones de los trabajadores sean más resistentes al eliminar barreras innecesarias y terminar con el efecto paralizador creado por la administración anterior al considerar los factores ambientales, sociales y de gobernabilidad en las inversiones. El cambio climático y otros factores ambientales, sociales y de gobierno pueden ser útiles para los inversionistas del plan a medida que toman decisiones sobre cómo crecer mejor y proteger los ahorros para la jubilación de los trabajadores estadounidenses”.

A pesar de este vitriolo partidista, que sin duda tenía como objetivo complacer a los partidarios más extremos de la administración actual, la letra de la Regla es menos provocativa de lo que los defensores han estado insinuando.

“Lo notable de las regulaciones finales es que no tienen nada especial”, dice Albert Feuer de Law Offices of Albert Feuer en Forest Hills, Nueva York.

Marcia Wagner, fundadora de The Wagner Law Group en Boston, dice: “Si bien no es sorprendente que las regulaciones ESG finales rechazaron las regulaciones ESG de la administración Trump y dejaron en claro que, según los hechos y las circunstancias, sería apropiado para un ERISA fiduciario para tener en cuenta los factores ESG, como las consideraciones climáticas, el DOL también trató de dejar en claro, tanto en el preámbulo como en el texto de las regulaciones finales, que no estaba requiriendo la consideración de ningún factor ESG o tratando de poner su pulgar en el escala a favor de la obligación del fiduciario de considerar tales factores.”

Una simple lectura de la Regla le dirá que el DOL parece haber eliminado un importante obstáculo fiduciario para incluir inversiones centradas en ESG en los menús de los planes de jubilación.

"El DOL establece que los criterios ESG pueden considerarse junto con otros criterios, pero la consideración principal para el fiduciario debe ser actuar con cuidado y prudencia para elegir las inversiones adecuadas para el plan", dice Peter Nerone, Oficial de Cumplimiento de MM Ascend Life Investor. Servicios, LLC en Cincinnati.

Si examina cuidadosamente el lenguaje de la Regla, lo que algunos podrían estar promoviendo como un chorro de cambio definitivo puede ser simplemente un chorrito de "tal vez, si realmente lo desea".

“La palabra operativa aquí es que los fiduciarios del plan 'PUEDEN', no 'DEBEN', considerar los factores ESG al determinar si un fondo debe ofrecerse como una opción de inversión dentro del plan”, dice David Radoccia, director general de PensionMark en Providence.

Con este entendimiento, ¿ofrece la nueva regla del DOL suficiente para alentar a los patrocinadores de planes a reevaluar sus inversiones en planes actuales?

“El DOL ahora ha abierto la puerta a una conversación entre los fiduciarios del plan”, dice Michael J. Voves, presidente del Grupo de Beneficios y Compensación y Jefe del Grupo de Práctica de Compensación Ejecutiva de Dorsey & Whitney en Minneapolis. “La pregunta es, ¿debería la conversación ser sobre agregar una opción de fondo con la etiqueta ESG, o debería ser sobre la adopción de un proceso de gestión de riesgos que considere ESG en todas las opciones? El tiempo dirá."

La puerta a la conversación ahora puede estar abierta, pero el gorila de 800 libras permanece en la habitación. La carga del deber fiduciario continúa restringiendo a los patrocinadores del plan.

“Es importante señalar que en esta decisión final, el DOL no cumplió con los principios que marcan los deberes de un fiduciario, a saber, que el mejor interés de los participantes en términos de factores de riesgo-retorno siempre debe ser la prioridad y que el fiduciario no debe estar sujeto inversiones de los participantes a un riesgo adicional debido a objetivos no relacionados”, dice Syed Nishat, socio de Wall Street Alliance Group en la ciudad de Nueva York. “Debido a esto, es posible que no haya muchos cambios para los patrocinadores del plan en términos de cambios de inversión a gran escala, especialmente al principio. Sin más datos y experiencia con inversiones ESG, los patrocinadores del plan mantendrán los tipos de inversiones que tienen datos más sólidos y menos riesgo para mantener los mejores intereses de los participantes del plan. Esto puede cambiar en el futuro, particularmente si las inversiones ESG se generalizan o tienen un rendimiento más sólido a largo plazo”.

Después de años de disfrutar de una ola de popularidad y rendimientos aparentemente altos, el movimiento de inversión ESG se ha derrumbado en 2022. Para complicar las cosas, no existe una definición coherente de lo que significa "ESG". Este último asunto es tan concerniente a la la SEC está investigando fortalecer las regulaciones de divulgación de fondos mutuos. De hecho, los reguladores estatales han comenzado a cuestionar agresivamente la validez de las inversiones que pretenden incluir criterios ESG. Tenga en cuenta que la nueva regla del DOL se aplica solo a los planes ERISA, no a las cuentas minoristas ni a los planes de jubilación patrocinados por el estado que no son ERISA.

“Las afirmaciones de ESG no son confiables y el desempeño de los fondos que promueven sus estándares de ESG no ha sido alentador”, dice Nerone.

Es posible que no haya notado lo que está haciendo la SEC, pero es probable que haya visto los titulares no tan elogiosos sobre el desempeño reciente de los fondos ESG.

"Las inversiones ESG han sido un desastre desde 2021", dice Mark Neuman, fundador de Constrained Capital, con sede en Atlanta, que lanzó ESG Orphans ET. “La burbuja se está deshaciendo. ESGUESGU
, el ETF ESG de Blackrock, ha perdido un 18 % en lo que va del año. ESGVESGV
, el ETF ESG de Vanguard, ha bajado un 22 % en lo que va de año, y ESGGHUEVO
, un fondo STOXX Global ESG, ha caído un 18 % en lo que va del año. Estos están en línea para ser peores que SPX y Russell 2000. Todos fueron guiados a las mismas acciones bajo falsas promesas de ESG y objetivos fallidos. Muchas de las acciones en estos fondos tienen el mismo aspecto y fallan en muchas métricas ESG. La explosión de los activos ESG ha llevado a todos los inversores a las mismas acciones. Estos están demasiado llenos; todos se mueven juntos y, en este caso, se han movido hacia abajo. Demasiados inversores no saben lo que poseen mientras creen que poseen 'ESG'”.

Si esto suena como una clásica oportunidad de demanda colectiva esperando a suceder, está un paso por delante de sí mismo. Los últimos dos intentos de actualizar la Regla Fiduciaria por parte de las dos administraciones presidenciales anteriores han fracasado, ya sea por acción judicial o por acción política. Entonces, la primera pregunta que debe hacerse es si esta nueva Regla es vulnerable a un desafío judicial exitoso.

“Aquellos que busquen razones para desafiar la regla en la corte no tendrán que ir muy lejos”, dice Kit Gleason, VP/Sr. Gerente de relaciones en First Bank & Trust en Sioux Falls, Dakota del Sur. “El DOL sugiere que los fiduciarios que consideren las inversiones ESG pueden proyectar los efectos económicos del cambio climático y otros factores ESG en los riesgos y rendimientos futuros. Si los patrocinadores tienen dificultades para documentar su proceso prudente para seleccionar una familia de fondos con fecha objetivo, por ejemplo, ¿por qué pensaríamos que estarán más calificados o capacitados para estimar los impactos económicos a largo plazo del cambio climático, las normas sociales o gobierno corporativo?”

La debilidad de la Regla puede no estar en el éxito, o la falta de él, en predecir correctamente el futuro, sino en la confusión de la definición de "ESG". La SEC actualmente está revisando sus propias reglas de divulgación de ESG. Como resultado de que el DOL se adelanta a la SEC, existe una gran posibilidad de que la falta de armonización entre la SEC y el DOL genere conflictos entre las reglas de los dos reguladores. Irónicamente, el riesgo legal de esto no lo asumen los reguladores sino los que están siendo regulados.

“En lugar de apuntar directamente a la regla en términos de la oferta, es probable que la regla sea cuestionada en términos de cómo las empresas públicas divulgan sus impactos climáticos”, dice Nishat. “La SEC emitió recientemente una propuesta de regla para eso, ya que cuestionaría cómo se juzgan las inversiones ESG y qué las califica bajo ese nombre. Como ejemplo, un caso reciente de la Corte Suprema de EE. UU., Virginia Occidental contra la Agencia de Protección Ambiental (EPA) falló en contra de la EPA en términos de que la agencia tiene la capacidad de regular las emisiones de las centrales eléctricas que ya existen debido a los requisitos generacionales. Esto, por supuesto, tiene implicaciones con respecto al poder de regulación de la EPA en el futuro, además de plantear dudas sobre el poder de las agencias gubernamentales para regular en áreas tan diversificadas como la industria tecnológica e Internet. Esto tiene implicaciones para las ofertas de ESG, ya que, sin definiciones y regulaciones estandarizadas aplicadas a varias industrias, sería un desafío para el cumplimiento tomar decisiones sobre estas inversiones y su aplicación a las cuentas de los inversores”.

Desafortunadamente, es transparentemente evidente, especialmente dadas las declaraciones públicas presentadas por los funcionarios del DOL, esta nueva regla se ha expresado en matices políticos. Esto sugiere que es posible que no hayamos visto el final de las "nuevas" reglas fiduciarias.

“Si bien la nueva regla ESG del DOL debería abrir la puerta para agregar inversiones relacionadas con ESG a muchos menús de inversión de planes de jubilación, los fiduciarios solo pueden agregar este tipo de fondos si pueden estar seguros de que las reglas no seguirán cambiando de una administración a la siguiente. ”, dice Jeff Coons, director de riesgos de High Probability Advisors en Pittsford, Nueva York. “La inversión para la jubilación y la toma de decisiones fiduciarias deben trascender el ciclo de elecciones presidenciales de 4 a 8 años, por lo que las reglas del DOL sobre el uso de factores ESG deberán mostrar cierta estabilidad antes de que podamos ver una adopción generalizada de tales inversiones en planificar los menús”.

Aquellos más cercanos a donde se elaboran estas reglas pueden tener los mejores asientos en la casa cuando se trata de determinar la tenacidad de esta nueva Regla.

“Para muchos patrocinadores de planes, otra reescritura regulatoria solo sirve para reforzar aún más la política partidista que rodea a ESG”, dice Christopher Jarmush, vicepresidente sénior de área, director de contribuciones definidas en Gallagher Fiduciary Advisors, LLC en Washington, DC. “Asumir que esta es la última palabra del DOL sobre el asunto es una noción absurdamente ingenua”.