¿Hablan mucho los abogados internos? – SCOTUS decidirá

Cuando los abogados internos brindan asesoramiento legal combinado con asesoramiento comercial, sus dos roles se abren a comunicaciones potencialmente detectables. Aunque, al menos en los Estados Unidos, las comunicaciones internas entre abogado y cliente son privilegiadas, las comunicaciones deben ser de naturaleza “legal”. Desafortunadamente para el abogado, los tribunales no están de acuerdo en lo que constituye una comunicación legal, particularmente cuando las comunicaciones tienen un propósito mixto. Bajo el actual estado de confusión, la incertidumbre que tienen muchos abogados internos sobre si están hablando o escribiendo demasiado mucho es comprensible. Por fin, la Corte Suprema parece lista para agregar algo de claridad a la situación.

La reciente concesión de certiorari en la decisión del Noveno Circuito, In re Gran Jurado, presenta la oportunidad para que SCOTUS brinde orientación sobre el alcance del privilegio abogado-cliente para las comunicaciones de "doble propósito": aquellas comunicaciones que brindan asesoramiento legal y no legal. A pesar de que In re Gran Jurado no involucra abogados internos, la pregunta ante el Tribunal se aplica a todos los abogados, pero puede ser particularmente significativa para aquellos que ejercen internamente: si una comunicación involucra asesoramiento legal y no legal, ¿cuándo está protegida por el privilegio abogado-cliente? ? Como saben la mayoría de los abogados internos, las comunicaciones de doble propósito surgen con frecuencia en el panorama empresarial actual. Los abogados de la empresa a menudo desempeñan múltiples funciones, participan en discusiones comerciales y se basan en asuntos comerciales para brindar orientación legal informada. Mientras esperamos la decisión de la Corte Suprema en In re Gran Jurado, los abogados internos deben permanecer ágiles y conscientes de los pasos preventivos disponibles para proteger sus comunicaciones mixtas de la exposición bajo las leyes estadounidenses y extranjeras.

In re Gran Jurado

A principios de este mes, la Corte Suprema decidió revisar In re Gran Jurado, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), que surge de una citación del gran jurado emitida a un bufete de abogados fiscal no identificado en relación con la investigación penal del DOJ del cliente del bufete de abogados. En respuesta a la citación, el bufete de abogados produjo más de 20,000 páginas, pero retuvo ciertos documentos conforme a una afirmación del privilegio abogado-cliente. Estas retuvieron comunicaciones relacionadas con la preparación de las declaraciones de impuestos del cliente, así como asesoría legal en materia tributaria.

Los profesionales mantienen la esperanza de que la decisión del Tribunal Superior en In re Gran Jurado resolverá una división de circuito de tres vías con respecto a la prueba adecuada que los tribunales deben aplicar para determinar el privilegio de las comunicaciones de doble propósito, como aquellas en las que a menudo participan los abogados internos. Las tres pruebas se denominan, de manera un tanto confusa, como (1) "las prueba de propósito primario”, adoptada por los Circuitos Segundo, Quinto, Sexto y Noveno; (2) “a prueba de propósito principal”, adoptada por el circuito de CC; y (3) un “per se prueba”, adoptada por el Séptimo Circuito. En la práctica, "las prueba de propósito primario”, aplicada por el tribunal de primera instancia y afirmada por el Noveno Circuito en In re Gran Jurado, lleva a cabo un examen de hechos específicos para determinar si el propósito predominante de la comunicación es buscar o brindar asesoramiento legal. los In re Gran Jurado El tribunal determinó que el propósito principal de los documentos retenidos era facilitar la preparación de las declaraciones de impuestos del cliente (no asesoramiento legal) y ordenó al bufete de abogados que presentara los documentos.

El circuito DC ha adoptado una versión más amplia llamada "a prueba de propósito principal”, que en efecto permite que más comunicaciones internas de abogados reciban protección de privilegio. La prueba del Circuito DC considera si el asesoramiento legal es una de los propósitos significativos de una comunicación multipropósito, sin que sea necesario que se brinde asesoría legal. las propósito principal. por ejemplo, en En relación con Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), los documentos que surgieron de una investigación interna dirigida por los abogados de la empresa fueron elegibles para privilegio a pesar de que la investigación se llevó a cabo de conformidad con un programa de cumplimiento y una política de la empresa. Por debajo "a prueba de propósito principal”, las comunicaciones como estas que tienen un propósito comercial predominante aún reciben protección si a El propósito principal de la investigación fue obtener o brindar asesoramiento legal.

El Séptimo Circuito es “per se prueba”, adoptado en Estados Unidos contra Frederick, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), es la más restrictiva. Si esta prueba se aplica fuera del contexto fiscal sigue siendo una pregunta abierta en el Séptimo Circuito. Bajo esta prueba, una comunicación que sirve tanto para propósitos legales como no legales, incluso si el propósito legal es dominante, per se no es privilegiado.

Esta división del circuito de tres vías ha persistido durante años en parte porque este tipo de problemas de privilegios no suelen ser objeto de litigio. Las pruebas múltiples plantean desafíos particulares para los abogados internos cuyas empresas operan en los EE. UU. Las comunicaciones que pueden estar protegidas en un estado pueden no estar privilegiadas en otro. In re Gran Jurado está a punto de resolver la división.

Perspectivas potenciales para la decisión de la Corte Suprema

La Corte Suprema puede adoptar una de las tres pruebas existentes para el privilegio de comunicación de doble propósito o, como suele ser habitual, crear una propia. Por ejemplo, la Corte puede adoptar su propia versión de la prueba “a causa de” y analizar si, bajo la totalidad de las circunstancias, la comunicación se realizó debido a la necesidad de dar o recibir asesoría legal. Otra posibilidad es que el Tribunal rechace la oportunidad de aclarar la ley de privilegio en general y limite su decisión a comunicaciones relacionadas con impuestos basadas en los hechos en cuestión en In re Gran Jurado. Los profesionales, en particular los que trabajan internamente, mantienen la esperanza de que, debido a la naturaleza amplia de la pregunta presentada ante la Corte Suprema y la posible adopción de la prueba del circuito DC, que el entonces juez aplicó a las comunicaciones de los abogados internos. Kavanaugh en En relación con Kellogg Brown, la In re Gran Jurado La decisión proporcionará una claridad muy necesaria con respecto al privilegio de comunicación de doble propósito en todas las industrias.

Como una cuestión práctica, la adopción por parte de la Corte Suprema del Circuito de DC "a prueba de propósito primario” tiene el mayor atractivo. La prueba es menos subjetiva que la prueba del Noveno Circuito, lo que significa que facilita una mayor previsibilidad y es más fácil de implementar para los profesionales. Las comunicaciones de los abogados a menudo tienen múltiples propósitos iguales y prevalecientes, y una prueba menos subjetiva reduciría los costos y el tiempo del litigio causado por las disputas de privilegios. El efecto de esta prueba en la práctica permitirá que los abogados internos aborden problemas multifacéticos sin hacer un esfuerzo consciente, ya menudo imposible, de separar el asesoramiento legal del no legal. Los abogados internos con múltiples funciones podrán brindar orientación completamente informada, la razón por la cual la ley estadounidense protege las comunicaciones entre abogado y cliente. Sin embargo, una crítica a la prueba del DC Circuit es que su aplicación podría permitir a las empresas canalizar información a través de abogados internos y protegerla de su divulgación.

Si el Tribunal adopta la decisión del Noveno Circuito “las prueba de propósito principal” para las comunicaciones de doble propósito, las organizaciones comerciales con abogados que cumplen dos o más funciones (abogados de “doble función”) pueden perder el privilegio cuando las comunicaciones legales de los abogados se mezclan con negocios u otro asesoramiento no legal. El Séptimo Circuito es “per se prueba” no deja ambigüedad: cualquier combinación de asesoramiento legal y no legal destruye el privilegio y permite el descubrimiento. Estas dos pruebas son particularmente problemáticas para los asesores de empresas de hoy en día, que a menudo cumplen funciones tanto de asesores legales como de oficiales de cumplimiento, así como también ofrecen asesoramiento sobre desarrollo comercial, regulación, gestión de riesgos y asuntos laborales. También se puede copiar a los abogados en las comunicaciones que buscan asesoramiento comercial con implicaciones legales o se les puede pedir que evalúen el cumplimiento de la empresa con una regulación particular o la decisión de despedir a un empleado. Sin embargo, existen opciones para mitigar la pérdida de privilegios incluso bajo estas pruebas más restrictivas.

Pasos proactivos para mitigar la pérdida de privilegios

Mientras esperamos la decisión de la Corte Suprema, las organizaciones comerciales y sus abogados pueden tomar medidas para mitigar el riesgo de crear comunicaciones detectables, independientemente de la prueba que se aplique. La solución más segura, pero quizás la más difícil, es que el abogado cree comunicaciones separadas para asesoramiento legal y no legal. Por ejemplo, si se le hace una pregunta al abogado sobre un asunto comercial que implica consideraciones legales, el abogado puede crear un hilo de correo electrónico sobre el asunto comercial y otro que aborde la orientación legal. Para ejecutar este enfoque, se requerirá que el abogado haga una pausa y considere qué sombrero tiene puesto antes de dar una respuesta.

Las empresas también pueden ayudar a los abogados instruyendo a los empleados y clientes para que se resistan a copiar a los abogados en correos electrónicos no legales y dirigirlos solo a cuestiones legales. Aparte del riesgo de evaluaciones incorrectas por parte de las contrapartes comerciales y las ineficiencias añadidas de este enfoque, la realidad es que el asesoramiento legal a menudo no se puede separar de las preocupaciones comerciales. En estas circunstancias, las comunicaciones con los abogados deben incluir un lenguaje que refleje un propósito legal principal. Por ejemplo, la solicitud debe indicar explícitamente que se trata de asesoramiento legal y la respuesta del abogado debe aclarar el propósito, como "Gracias por plantear estas cuestiones legales".

Un enfoque de red de seguridad, y que no garantiza la protección de las comunicaciones, pero que sin embargo puede inclinar la balanza, es que las empresas incluyan una anotación del propósito legal en los correos electrónicos y documentos de la empresa relevantes. El lenguaje podría decir "Esta comunicación tiene como objetivo buscar (o proporcionar) asesoramiento legal". Sin embargo, debido a que una designación de privilegio abogado-cliente en un documento no es dispositiva, es poco probable que esta descripción de propósito por sí sola prevalezca bajo la prueba del Noveno Circuito. Dichas anotaciones también corren el riesgo de un uso excesivo, lo que podría debilitar los reclamos legítimos de privilegio. Sin embargo, en un caso cerrado y con el uso adecuado, el lenguaje de propósito legal podría ayudar a la determinación de la intención subjetiva de un tribunal.

Consideraciones adicionales para los abogados internos de hoy

La esperada decisión de privilegio de la Corte Suprema para las comunicaciones de doble propósito deja abierta la cuestión de si los tribunales internacionales también pueden aplicar el privilegio abogado-cliente a tales comunicaciones. A medida que la ley de privilegios evoluciona en los EE. UU., los abogados internos de hoy deben mantenerse actualizados sobre las leyes de privilegios de las naciones en las que opera su organización comercial. Muchas empresas tienen oficinas internacionales u operaciones comerciales, o prestan servicios a clientes con sede en múltiples jurisdicciones extranjeras. Este panorama empresarial multinacional plantea la posibilidad de que la ley extranjera pueda aplicarse a las comunicaciones de los abogados internos. La aplicación de la ley de privilegio extranjero a las comunicaciones de los abogados a menudo ha sido objeto de análisis por parte de los comentaristas. See El último asalto internacional al privilegio abogado-cliente causa dolores de cabeza a los abogados de corporaciones; Clientes en Investigaciones Transfronterizas; Consideraciones relativas al privilegio; Privilegio abogado-cliente en investigaciones internacionales.

Si bien las organizaciones comerciales se benefician al utilizar el asesoramiento de la empresa para múltiples roles y en todas las jurisdicciones, la recompensa no viene sin riesgos significativos. Los ejecutivos pueden suponer que, a pesar de las funciones u operaciones duales en varios países, todas las comunicaciones con los abogados internos estarán protegidas por el privilegio abogado-cliente. Esta suposición deja a los abogados en primera línea para protegerse contra la creación de información detectable. Una fecha de argumento para In re Gran Jurado no se ha establecido. Sin embargo, mientras los abogados internos esperan la decisión del Tribunal este término, las medidas preventivas y la comprensión plenamente informada de los abogados sobre la naturaleza cambiante de la ley de privilegios serán primordiales para evitar exponer sus comunicaciones e información comercial confidencial.

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Emily Smith, un asociado de la firma, ayudó en la preparación de este blog.