La acción de la CFTC contra Gemini es una mala noticia para los ETF de Bitcoin

El 2 de junio de 2022, la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos de los Estados Unidos (CFTC) inició una acción contra Géminis, el criptointercambio fundado por gemelos multimillonarios Tyler y Cameron Winklevoss. Entre otras cosas, la denuncia alega que Gemini hizo una serie de declaraciones falsas y engañosas a la CFTC en relación con la posible autocertificación de un contrato de futuros de Bitcoin, cuyos precios se liquidarían diariamente mediante una subasta (el "Gemini Subasta de Bitcoin”). En el queja, la CFTC articuló específicamente la posición de que estas declaraciones estaban diseñadas para engañar a la comisión sobre si el contrato de futuros de Bitcoin propuesto sería susceptible de manipulación.

Si bien los hermanos Winklevoss no fueron nombrados en la demanda, la denuncia alega que “los funcionarios, empleados y agentes de Gemini […] sabían o deberían haber sabido razonablemente que las declaraciones y la información transmitida u omitida […] eran falsas o engañosas”. Estas son acusaciones graves, considerando que los principios básicos tercero y duodécimo de la CFTC exigir los mercados involucrados en el comercio de derivados, incluidos aquellos que buscan ofrecer contratos de futuros de Bitcoin, tengan políticas y prácticas que aseguren que "los contratos [no] estén fácilmente sujetos a manipulación" y que ofrezcan una "protección de los participantes del mercado" razonable.

Géminis ofreció una formal ambiental en respuesta a la acción de la CFTC:

“Tenemos un historial de ocho años de pedir permiso, no perdón, y siempre hacer lo correcto. Esperamos probar esto definitivamente en la corte”.

La respuesta de los gemelos fundadores, sin embargo, fue algo menos profesional. cameron winklevoss tuiteó:

Es una lástima que los fundadores de Gemini no se tomen el traje más en serio. Las ramificaciones de este fraude potencialmente verdadero pueden no limitarse a las sanciones impuestas contra Gemini por los tribunales, sino que también impactan significativamente a toda la industria.

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¿Cuál es la relación entre esta acción y los ETF de Bitcoin?

La demanda contra Gemini no se trata de un un fondo de inversión (ETF), se trata de representaciones realizadas en relación con un contrato de futuros de Bitcoin en particular. Tampoco está siendo presentado por la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU., que ha sido aguantando la aprobación un número grande y creciente de propuestas de ETF de Bitcoin. Sin embargo, se trata de una posible manipulación en los criptomercados.

El historial de la SEC de negarse a aprobar cualquier ETF de Bitcoin en el mercado al contado ha sido consistente en dos frentes: hasta la fecha, no se ha aprobado ningún ETF de Bitcoin en los mercados al contado o físicos (a diferencia de los ETF de futuros de Bitcoin), y hasta ahora, el La preocupación expresada por la SEC es que el precio de Bitcoin está demasiado sujeto a manipulación para aprobar un ETF de Bitcoin. Sin la aprobación de la SEC, las bolsas de valores no pueden comercializar los productos propuestos, que no se ajustan bien a las pautas tradicionales sobre qué tipos de intereses se pueden vender en una bolsa de valores.

Es cierto que la SEC recientemente aprobado un número limitado de ETF de futuros de Bitcoin, incluidos dos bajo la misma regla en la que confían quienes proponen ETF de Bitcoin en los mercados al contado. En parte, la SEC se basó en la determinación de la CFTC de que los ETF de Bitcoin Futures podría cotizar en bolsas reguladas por la CFTC. Como parte del proceso de la CFTC, esa agencia requiere autocertificación de que el nuevo producto cumple con las regulaciones de la CFTC y “no es fácilmente susceptible de manipulación”. En términos muy generales, la SEC concluyó que estos ETF de Bitcoin Futures están lo suficientemente protegidos contra la manipulación como para justificar permitir su comercio en bolsas de valores.

La acción actual contra Gemini surge de una conducta que supuestamente ocurrió en 2017 y 2018, cuando la CFTC estaba evaluando la subasta de Bitcoin de Gemini (justo después de que la SEC negado una solicitud de los hermanos Winklevoss que buscan la aprobación de la SEC para un ETF de Bitcoin). El mismo hecho de que un importante intercambio de criptomonedas de EE. UU. que se posiciona como poseedor de un historial de cumplimiento regulatorio parece haber estado mintiendo en su comunicación con los reguladores refuerza aún más la opinión de la SEC de que los mercados de criptomonedas están plagados de fraude y están sujetos a manipulación y, por lo tanto, que no estamos listos para los ETF de Bitcoin.

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¿La criptografía es realmente para los delincuentes?

La realidad, sin embargo, puede ser bastante diferente, como sugieren tanto los creciente volumen de actividad de ejecución en el espacio criptográfico (que indica la existencia de una supervisión sustancial), y también análisis técnico de la actividad delictiva en el espacio (realizado por firmas independientes y que muestra disminuciones marcadas en la tasa de actividad delictiva). Considere, por ejemplo, el Chainalysis 2022 reporte sobre criptocrimen. Este informe documenta una clara disminución del fraude y el abuso como porcentaje de toda la actividad criptográfica.

No obstante, los titulares continue para informar que el valor en dólares del criptofraude ha aumentado significativamente. Quizás sea comprensible que las fuentes de noticias enmarquen las historias en términos que probablemente atraigan a la audiencia más amplia, y está claro que los estafadores roban $ 14 mil millones es un titular más llamativo que señalar que los delitos criptográficos como porcentaje de transacciones ilícitas se redujeron a un notable mínimo del 0.15% en 2021.

Sin embargo, lo que es algo sorprendente es la medida en que algunos reguladores, particularmente en la SEC, continúan enfatizando la narrativa de que "las criptomonedas son para los delincuentes". presidente de la SEC Gary Gensler tiene comparó el ecosistema criptográfico al “Salvaje Oeste”, quejarse esa criptografía "está plagada de fraudes, estafas y abusos". A mediados de mayo de 2022, Gensler fue sigue sonando la alarma, sugerencia que existe "la necesidad de brindar una mayor protección de los inversores a estos criptomercados". Esto fue inmediatamente después de una decisión de la SEC de casi doble el tamaño de la Unidad de Criptoactivos y Cibernéticos dentro de su Departamento de Cumplimiento.

Por lo tanto, cuando una agencia hermana como la CFTC inicia una acción de ejecución contra un jugador importante en el espacio criptográfico con alegaciones muy detalladas de declaraciones falsas y engañosas que sugieren que la manipulación ha estado ocurriendo en el espacio de Bitcoin, esto agrega combustible al fuego que el SEC se enfoca continuamente. Además, la posición probable de la SEC de que los mercados no están lo suficientemente maduros para la aprobación de un ETF de Bitcoin en el mercado al contado solo se fortalece cuando los fundadores de una empresa de criptomonedas que enfrentan esa acción publicitan su desdén en las redes sociales.

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Entonces, ¿debería haber un ETF de Bitcoin en el mercado al contado?

En octubre de 2021 y principios de 2022, la SEC aprobó múltiples ETF de Bitcoin basados ​​en futuros. Aunque estos productos ya estaban disponibles en los intercambios regulados por la CFTC, esto seguía siendo un cambio en la posición de la SEC de que todo el criptomercado era demasiado susceptible a la manipulación para permitir productos negociados en el intercambio. La importancia del cambio de posición es que los mercados de futuros y al contado están tan estrechamente vinculados ahora que no existe una base racional para concluir que solo uno de ellos está suficientemente libre del riesgo de fraude o manipulación para permitir productos negociados en bolsa.

El 6 de abril de 2022, la SEC aprobado un ETF basado en futuros regulado bajo la misma regulación bajo la cual se regularían los ETF basados ​​en spot. Eso aprobado otro producto de este tipo en mayo de 2022. Si bien la agencia se negó explícitamente a proporcionar cualquier "evaluación de si Bitcoin [...] tiene utilidad o valor como innovación o inversión", concluyó que ambos ETF estaban lo suficientemente protegidos contra la manipulación para ser negociados en bolsas de valores.

Ahora que la SEC ha decidido que los ETF de Bitcoin Futures pueden negociarse en bolsas de valores reguladas, no parece haber ninguna razón para concluir que a los inversores estadounidenses también se les debe negar la oportunidad de participar en los ETF de Bitcoin. Tal la inversión está ampliamente permitida en otras naciones, incluyendo Canadá y Australia. En cuanto a la acción de ejecución de la CFTC sobre Gemini, sería desafortunado si una respuesta arrogante de los hermanos Winklevoss, que han previamente estado rechazado para obtener permiso para ofrecer un ETF de Bitcoin por parte de la SEC, retrasa aún más el progreso en este frente.

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carol goforth es profesor de derecho Clayton N. Little en la Facultad de derecho de la Universidad de Arkansas (Fayetteville).